Sözleşmesi feshedilen ve akabinde yargı yoluna başvurarak işe iade davasını kazanan işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.
Aksi hâlde işverence yapılan fesih, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
Kanunda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü de bu yöndedir. (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.)
İşveren, işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az 4, en fazla 8 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ödemek durumundadır.
İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI NEDİR VE NASIL HESAPLANIR?
İşçinin işe iade davasını kazanması sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya 1 aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Bu durumda işveren, mahkeme tarafından belirlenen en az 4, en fazla 8 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatını ödemekle yükümlüdür.
İşe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)
Peki fesih tarihi olarak hangi tarih kabul edilmelidir?
İşçinin iş sözleşmesini fesih tarihi, işe iade sonrasındaki başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının bildirildiği veya 1 aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedildiği tarihtir.
Daha açık bir anlatımla; dava açıp işe iade davasını kazanan işçi, işveren tarafından işe başlatılmıyorsa bu tarih, fesih tarihidir. İşe başlatmama tazminatı da, bu tarihteki emsal işçilerin ücreti esas alınarak hesaplanmalıdır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/30363 E., 2020/7339 sayılı Kararında, örnek bir olay üzerinden işe başlatmama tazminatının hesaplanacağı fesih tarihini şu şekilde açıklanmıştır:
“Somut uyuşmazlıkta, davacının 23.01.2012 tarihinde iş sözleşmesinin sona ermesi üzerine açılan işe iade davasının kabul edildiği Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmesi üzerine davacının işe iade başvurusunun kabul edilmeyerek 04.12.2014 tarihinde banka hesabına 24.988 TL ödeme yapıldığı davalı işverenin başlatmama iradesi ile iş sözleşmesinin bu tarihte feshedildiği sabittir.
İşe başlatmama tazminatına esas ücret 04.12.2014 fesih tarihindeki ücrettir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 23.01.2012 geçersiz fesih tarihindeki 2.380.75 TL ücreti üzerinden işe başlatmama tazminatı hesaplanmıştır. İşe başlatmama tazminatına esas ücretin, davacının işe başlatılmaması suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiği 04.12.2014 tarihindeki ücret dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”
Açıkça görüldüğü gibi Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, fesih tarihi olarak işçinin ilk işten çıkarıldığı tarihin kabul edilmesini hatalı bulmuş, fesih tarihi olarak işçinin işe iade davasının sonucunda işe başlatılmadığı tarihin kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
“Davalı işveren tarafından işe başlatılmayarak 29.06.2012 tarihinde işe başlatmamaya dayalı haklarına ilişkin bir ödeme yapılmıştır. Bu durumda işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.06.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının 2010 yılı Aralık ayı bordrosunda yer alan ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalıdır.(Hukuk Genel Kurulu 2016/367 E., 2020/298 K.)
Hem Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun hem de 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin ortak içtihadı, fesih tarihi olarak işçinin işe iade davasının sonucunda işe başlatılmadığı tarihin kabul edilmesi yönündedir.
Özetle işe başlatmama tazminatı hesaplanırken, işçinin ilk işten çıkardığı tarihteki ücreti değil, işe iade davasının kazanmasının ardından işveren tarafından 1 aylık sürenin sonunda işe başlatılmadığı tarih esas alınmalı ve tarihteki emsal işçilerin ücretine göre hesaplama yapılmalıdır.
İşe başlatmama tazminatında dikkate alınacak ücret ise fesih tarihinde emsal işçinin aldığı çıplak brüt ücretidir.
“Somut uyuşmazlıkta, işe başlatmama tazminatı yukarıdaki ilke kararı ve yasal düzenlemeler karşısında, fesih tarihindeki yani işçinin işe başlatılmadığı tarihteki çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanmalıdır.” (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)
İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATINDAN HANGİ KESİNTİLER YAPILIR?
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı, Gelir Vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
İşe başlatmama tazminatı brüt olarak hesaplanmalı, bu brüt ücretten yalnızca damga vergisi kesilerek kalan kısım işçiye ödenmelidir. İşe başlatmama tazminatından Gelir Vergisi ve SGK Prim kesintisi yapılmamalıdır.
